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少点奇葩甩锅 多点勤勉尽责

叶林

某上市公司刚刚发布2019年年报,上市公司在任的5名董事,连同监事会成员和高管,一致同意发布年报,但都明确表示无法保证年报的真实、准确和完整,不就年报的真实、准确、完整承担个别和连带的责任。董事会无法就年报形成决议,这种情况难免发生,但合乎理性和商业逻辑的做法是,董事会另行聘请其他会计机构进行调查和核验,了解公司的真实状况,针对会计师事务所出具的附保留意见的审计报告,做出自己的独立分析和判断,并将所了解的事实和公司财务状况,真实、准确、完整地披露给市场和投资者。然而,该公司董监高竟然一致行动,对外披露了未经决议通过的年报,这种奇葩做法使得我们不得不重温《公司法》《证券法》规定的董监高勤勉义务。

一、审议并发布年报,是上市公司董事勤勉义务的重要内容

上市公司不是隶属于前任董事或董事会,不是一个人或少数人的公司,而是全体股东的公司。董监高系受信于股东、受聘于公司,应当向公司和全体股东负责,应当履行勤勉尽责义务。审议和发布年报,既是董监高总结其如何履行忠实勤勉义务的过程,也是董监高向全体股东和公司汇报工作的重要形式。如果董事会不能对外发布年报,可以说明他们未履行《公司法》规定的忠实勤勉义务;如果董事会发布年报却不保证真实、准确和完整,甚至明确声称对所发布内容之真实、准确和完整不承担责任,无异于宣布不对公司和股东履行勤勉义务,在效果上与不发布年报是相同的。

必须指出,董监高勤勉义务不是约定产生的,也不是单方允诺产生的,而是依法产生的义务。《公司法》第147条明确规定“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务”。按照该规定,董监高履行忠实勤勉义务的方式是多样的,但所承担的忠实勤勉义务却是法定的。董监高既不能以协议或合意方式豁免义务,更不能以单方声明方式免除义务,即使董监高们一致行动,也无法免除勤勉义务。董监高要在其位、谋其政。如果可以随意背弃勤勉义务,投资者何以向董监高寄托以信任?笔者认为,董事会在形式上决议发布年报,却不保证年报的真实、准确、完整,这只是一个文字游戏,实质上承认自己未履行勤勉义务。

二、声明“不保真”的年报,是未经董事会决议通过的

深交所《股票上市规则》规定,若因故无法形成有关定期报告的董事会决议的,应当以董事会公告的方式对外披露相关事项,说明无法形成董事会决议的具体原因和存在的风险。换言之,针对董事会无法形成决议的情况,上市规则已提供了明确的解决方案,即采用董事会公告形式对外披露相关事项并说明原因和风险,而不是采用董事会决议形式对外发布“不保真”的年度报告。将董事会公告与董事会决议混淆起来,让未经董事会决议通过的年报冠以董事会决议之名,这种搅浑水的做法只会造成市场和投资者的更大错觉和误解。

在董事会审议年报时,持有反对意见的董事当然有权依法提出异议,但这种异议是以董事会通过决议作为前提的。换言之,在董事会多数成员通过议案时,少数董事有权要求将其异议记载于董事会决议或记录中。当全体董事都反对年报或决议内容时,在根本上就属于未形成决议,当然也不存在对决议内容的反对意见。深交所为了避免给投资者造成混淆,在《股票上市规则》中明确规定“公司不得披露未经董事会审议通过的定期报告”。因此,实质内容未经董事会审议通过的年报,或者董事会不保证其内容真实、准确、完整的年报,就根本不能以定期报告名义对外发布。在这个奇葩的年报披露案中,根本就不存在实质意义上的董事会决议。

三、董监高在履行勤勉义务时,必须采用合理的积极行动而非消极表态

董事在审议议案时,应当以全体股东受托人的角色,针对议案的合法性和适当性做出符合管理常识和商业判断规则的职业审查。董事审查提案的合法性,是指确保议案或决议内容与法律、法规、公司章程和交易所规则等不发生抵触。在此案中,所谓的董事会决议显然不符合法律规定,违反了交易所规则,甚至根本就未形成董事会决议,存在明显的程序违法和实质违法。董事审查议案的适当性,即审查其是否符合常识、商业管理和市场规则,这是董事专业性的基本要求。相反,董事会成员不采取积极行动,却在同意发布年报时声明不保证内容的真实、准确和完整,违反了董事的职业性和专业性,是董监高失职的表现。

境内外董监高也曾面对难以发表意见的议案,但都不能推卸责任。在域外实践中,董事会在发现公司遇到重大财务问题或者难以形成决议时,应当及时启动调查程序。董事会既可以自己调查,也可以聘请专业机构协助调查,以查清原因。即使这要耗费时间,甚至耽误年报的发布,但董事会绝不能消极对待。按照《公司法》第53条和第118条规定,监事会负有检查公司财务和监督董事、经理等法定职责。在董事和经理未依法履行职责时,监事会也应当及时启动监督程序。

笔者认为,延误披露期限或可理解,以如此奇葩理由披露年报,不仅是搅浑水,更是违法失职,监管机关有权责令其改正。

(作者:中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员,法学院教授)